Mecburi Hizmet Bu Kez "Esasa" İlişkin Hükümleri İle Anasayfa Mahkemesi'nin Önünde / ANKARA 7. İDARE MAHKEMESİ 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Eklenen Ek Madde 4 İle Geçici 6. Maddenin

Bilindiği gibi TTB tarafından açılan dava sonucunda �mecburi hizmet� Kanunu�nun kimi maddeleri yönünden Anayasa aykırılık itirazı kabul edilmiş ve davayı görmekte olan Mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştu.
Ancak Anayasa Mahkemesi�nin hukuka uygunluk denetimini sadece, Mahkeme�nin itiraz yoluyla başvuru dilekçesinde yer alan maddeler ile sınırlıdır. Oysa, mecburi hizmet yükümlülüğünün bizzat kendisi yani için esası ve mecburi hizmeti tamamlamayan hekimlerin meslekleri icra etme yetkilerinin bulunmaması/ellerinden alınması maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmemişti.
Bu nedenle de, geride kalan sürede dava açmaya ve Anayasa aykırılık itirazlarını dile getirmeye devam etmiştik. Bu davaların birinde Ankara 7. İdare Mahkemesi,

"Anayasanın çalışma hürriyeti ve kişilerin öğrenim ve mesleklerini seçme hakları ve temel insan hakları çerçevesinde, kişilerin tercih ederek mezun oldukları Yüksek Öğretim Kurumu'nun, salt mezun olunması nedeniyle sağladığı, "serbest meslek statüsünün" engellenmesi mümkün değildir. İlgililer mezun oldukları okulun kendileri için sağladığı mesleki unvan nedeniyle serbest veya kamuda çalışmak isteyebilirler.
...
Zorunlu hizmet ise, sadece burslu veya zorunlu hizmet yükümlülüğü altında öğrenim, doktora vb. çalışma yapanlara uygulanabilecek bir durum olmakla birlikte, ülkenin temel gereksinimleri ve devletin ana işlevlerini dengeli ve coğrafi bölgeler açısından eşit yürütebilmesi için, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmak (olayda doktor olarak atanmak) üzere başvuranlara, gereksinim olan bölgeler için, mecburi hizmet yükümlülüğü getirilerek kura çektirilmesi yolunda, yasal düzenleme yapılması, hususu da kabul edilebilir. Zira, bu şekilde, Tıp Fakültesini bitirerek, kamu kurumlarında doktor olarak atanmak için başvuran bir kişinin, sadece görev yeri kura ile saptanmaktadır. Ancak, Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışma yolunda başvurusu bulunmayan bir tıp fakültesi mezununun, serbest ve özel olarak (yurt içi veya yurt dışında) çalışma veya hiç çalışmayarak sadece Tıpta uzmanlık, doktora vb. bir sınava hazırlanmayı tercih etme hakkının, Yasa ile dahi ortadan kaldırılması ve talep olmadan zorunlu hizmet kurasına tabi tutulması, Anayasaya ve Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi�nin 4. maddesindeki zorla çalıştırma yasağına açıkça aykırıdır.
...
5371 sayılı Yasanın devlet hizmeti yükümlülüğünün getirilmesine ilişkin gerekçesi incelendiğinde, tıp fakültesi mezunlarından, kamu kurum ve kuruluşlarında doktor olarak atanma başvurusunda bulunulması halinde, başvuruların zorunlu hizmet kurasına tabi tutulması yolundaki yasal düzenlemenin, ülkenin doktor gereksinimi gözetildiğinde, devletin "pozitif ödev yükümlülüğü" kavramı içinde kabulü mümkündür. Ancak, tüm tıp fakültesi mezunlarının, dekanlık ve baştabipliklerden mezun olanların isimlerinin 15 gün içerisinde Sağlık Bakanlığına bildirilmesinin istenmesi ve maddenin "Devlet Hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki personel bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemezler" yolundaki hükmü, Anayasa�nın 5,10,11 ve 18. maddelerine aykırıdır. Zira, maddenin anılan hükmü ile tıp fakültesinden mezun olanlara, zorunlu çalışma uygulaması getirilmek suretiyle Anayasanın 18. maddesinde yer alan, zorla çalıştırma yasağı ihlal edilmiş olmaktadır.
Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak, Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak, Yasa ile sınırlanabilir. Anayasanın zorla çalıştırma yasağına ilişkin hükmü ve temel insan hak ve hürriyetlerinden olan çalışma hürriyetinin, Yasa ile sınırlanması sırasında da, kamusal gereklilikler ile temel insan hak ve özgürlükleri yönünden "ölçülülük" ilkesi gözetilerek düzenleme yapılması esastır. Yasa ile mecburi hizmet yükümlülüğü getirilmesi kamusal gereklilik içinde değerlendirilebilirse de, zorunlu hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden "...mesleklerini icra edemezler" yolundaki düzenleme amaca ulaşmak için ölçülülük ilkesinin ihlalini oluşturmaktadır. Anayasa Yargısı kararlarında da, değinildiği üzere, temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalarda, orantılılık ilkesi açısından, aracın kullanılması, amaca ulaşmak için elverişli olmalıdır. Ayrıca, aracın kullanılması, amaca ulaşmak için zorunlu olmalıdır. Yani yasa ile temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahale ile yaratılan durum dışında, amaca ulaşmak için başka bir yol bulunmaması gerekir. Olayda ise, zorunlu hizmet uygulaması orantılılık içerisinde kabul edilebilirse de, "mesleğini icra edememe" ve talebi olmayanları dahi zorla çalıştırma biçimindeki uygulama, sağlık hizmeti sunumundaki son ve zorunlu tek seçenek olarak kalan bir uygulama olmayıp, Sağlık Bakanlığı tarafından tercih edilerek, tıp fakültesi mezunlarının temel hak ve özgürlüklerini ihlal eden bir uygulamadır."


gerekçeleriyle, 5371 Sayılı "Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun, Devlet Memurları Kanunu Ve Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile Sağlık Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen Ek madde 4 ile Geçici 6. maddenin Anayasaya aykırı olduğu ve bu nedenle Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verdi.
Bu başvuru ile Anayasa Mahkemesi�nin "mecburi hizmet" Kanunu'nu, Anayasa�ya aykırı bulup-bulmadığı hususu açıklık kazanacağı gibi, aynı zamanda çok sayıda hekimin merak ettiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi�ne başvurabilmek için mutlak şart olan "iç hukuk yollarının tüketilmesi" konusu da netlik kazanacak.

Hukuk Bürosu



Ara

Twitter'da İstanbul Tabip Odası