Hazal Pekşen Demirhan / Av., İstanbul Tabip Odası Hukuk Bürosu

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında işaret edilen hukuka aykırılıklar giderilmeksizin, önceki yönetmelikle aynı hükümleri içeren Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği 06.08.2024 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girdi.

Sağlık Bakanlığı Ek Ödeme Yönetmeliği 06.08.2024 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girdi. Yönetmelikte tıpkı öncekinde olduğu gibi;

Kanuni dayanağı olmadığı halde “mesai dışı çalışma” düzenlemesi yapıldı

Yönetmelikte hukuka aykırı olarak, herhangi bir üst hukuk normunda yer almayan “mesai dışı çalışma” düzenlemesi yer almaktadır. Üstelik “Sağlık tesisindeki ihtiyaç göz önüne alınarak başhekimlikçe sağlık tesisi/klinik/branş bazında ayrı ayrı mesai dışı çalışma yaptırılabilir.” denilerek, bu konuda başhekimlere yetki verilmektedir.

Oysa Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında ne şekilde çalışılacağı, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin 38. maddesi ile birlikte bütünü değerlendirildiğinde, hastane başhekimlerinin sağlık hizmetlerinin sürekliliği ve kesintiye uğramaması amacıyla personel sayısını da dikkate alarak vardiya ve nöbet uygulamaları ile farklı çalışma saatleri belirleyebileceği anlaşılmaktadır. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde normal çalışma düzeninin yanı sıra sadece nöbet ve vardiyalı çalışma düzenlenmiş, başkaca bir çalışma modeli tanımlanmamış olduğuna göre, mesai dışında verilecek sağlık hizmeti planlanırken hekimlere bu görev ya nöbet olarak verilebilecek ya da vardiyalı sistem içinde bir grup hekim mesai saatlerinde hizmet sunarken, diğer vardiyadaki hekimler rutin mesai dışında sunabilecektir. Ne var ki yapılan düzenleme, bu iki çalışma biçimi de olmayıp, bunlara ek olarak yeni bir çalışma şekli yaratmaktadır.

Sağlık personelinin çalışma şekli ve koşullarına ilişkin yeni bir belirleme yapan bu düzenleme, öncelikle memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini belirten Anayasa’nın 128. maddesine aykırıdır. Yasa’da düzenlenmeyen bu konunun, sağlık kurumlarının nasıl işleyeceğine ilişkin özel yönetmelik olmadığı halde, çıkarılma amacı personele yapılacak ek ödemenin usul ve esaslarını göstermekte olan bir yönetmelikle belirlenmesi hukuka aykırı olmuştur.

Kanuni dayanağı olmadığı halde ek ödeme için “sağlık tesisine fiilen katkı sunmak” kriteri getirildi

Yönetmelikte ek ödemenin, personele ve sağlık tesisine fiilen katkı sağladığı sürece verilebileceği şeklinde düzenlenmiştir. Ancak Yönetmeliğin dayanağı olan 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’da, ek ödeme yapılabilmesi için “sağlık tesisine fiilen katkı sunmak” gibi bir kritere yer verilmemiştir.

Daha doğru ifade ile 209 sayılı Kanun’da 09.03.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6428 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve Kanun’dan “Personelin katkısıyla elde edilen” ibareleri çıkarılmıştır. 209 sayılı Kanun’un, Yönetmeliğin dayanağı olarak anılan maddesinden “personelin fiili katkısı”na yönelik kriter 10 yılı aşkın süre önce çıkarılmışken, Yönetmelikle bu koşul yeniden getirilmektedir.

Anayasa’nın 128. maddesi gereğince, kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ile diğer tüm özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini açık olup, ek ödeme için Kanun’da olmayan bir kısıtlamanın Yönetmelik’le getirilmesi Anayasa’ya aykırı olmuştur.

Hastalık izinlerinin çalışılan günden sayılmasına ilişkin kanuna aykırı kurallar getirildi

Yönetmeliğe göre yılda 7 günü geçmeyen kısa süreli hastalık rapor süreleri çalışılmış gün olarak kabul edilmektedir. Ancak hastalık izninde geçen sürenin yılda sadece 7 gününün çalışılmış kabul edilmesi hukuka aykırıdır.

Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 105. maddesi gereği, memura hastalığa göre değişmekle birlikte 36 aya kadar “aylık ve özlük hakları korunarak” hastalık izni verilebilmektedir. 657 sayılı Kanun’a rağmen, Sağlık Bakanlığının personelin aylık ve özlük haklarını yılda sadece 7 gün koruması hukuka aykırı olmuştur.

Yanı sıra, Yönetmelik’te heyet raporlarının hakem hastane tarafından onaylanması halinde, heyet raporunda belirtilen sürelerin çalışılmış gün kabul edileceği düzenlenmiştir. Heyet rapor sürelerinin “hakem hastane tarafından onaylanması” koşulu ile çalışılmış gün olarak kabul edileceğine dair düzenleme de hukuka aykırıdır. Nitekim hastalık raporlarının hangi hallerde, hangi hekimler veya sağlık kurulları tarafından verileceği Devlet Memurlarına Verilecek Hastalık Raporları İle Hastalık Ve Refakat İznine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te gösterilmiştir. Anılan Yönetmeliğe göre hakem hastane tarafından raporun değerlendirilmesi istisnai bir yoldur. Hakem hastaneye kişinin sevki, ancak “Hastalık raporlarının fenne aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunması” halinde söz konusu olmaktadır. Hal böyle iken bir özlük hakkı olan ek ödemenin verilmesi için ortada tereddüt doğuran bir durum olmadığı halde hasta hekimin, tedavinin ayrılmaz parçası olan istirahatinden alıkonularak hakem hastaneye gönderilmesi, hakkaniyete uygun olmadığı gibi mevzuata da uygun değildir.

Yurtdışındaki bilimsel toplantılar çalışılan gün olarak kabul edilmedi

Personelin yurt dışında katıldığı kongre, konferans, seminer ve sempozyum gibi bilimsel toplantılar çalışılmış gün olarak kabul edilmeyerek, hekimler bu günlerde aylık gelirin önemli bir parçası olan ek ödemeden yoksun bırakılmaktadır.

Bilimsel toplantılara katılımın yurt içi-yurt dışı diye ayrılmasını haklı kılacak bir neden de bulunmamaktadır. Nitekim bizzat Sağlık Bakanlığının İzin Yönergesi’nin 46. maddesinde, yurt içi-yurt dışı ayrımı yapılmaksızın, bilimsel toplantıya çalışma veya posterle katılacak personel ile davetiye ile çağırılan personele izin verileceği, sadece gözlemci olarak katılacak personele ise yıllık izne mahsuben izin verileceği yer almaktadır.

Yurt dışında katılınan bilimsel toplantı ve eğitsel faaliyetlerin çalışılmış günden sayılmaması, ya hekimlerin bu toplantılara katılmayarak eğitim faaliyetlerinden geri kalmalarına ya da yıllık izinlerini kullanarak bu faaliyetlere katılmalarına neden olacaktır.

Hekimlik mesleğinin doğası ve niteliği gereği, sürekli kendini geliştirmeyi, uluslararası alandaki bilimsel çalışmaları yakından takip etmeyi gerektirmektedir. Bu nedenle hekimlerin yurtdışında yapılacak bilimsel toplantılara katılmama şansı bulunmadığından, bu toplantılara gitmek için yıllık izin hakkını kullanmaları, yani Anayasa’nın 50. maddesi ile düzenlenen dinlenme hakkından feragat etmeleri gerekmektedir.

Sağlık hizmeti sunumunda hatanın sonuçlarının son derece ağır olduğu gözetildiğinde, dinlenme hakkının kısıtlanmasının kamu yararı ve hizmetin gereğine uygunluğundan söz etmek mümkün bulunmamaktadır. Böyle bir alanda, yoğun emek ve mesai ile çalışan hekimlerin dinlenmelerini teşvik etmek gerekirken, aksi yönde düzenleme yapılması, hem çalışanların hem de sağlık hizmeti verilenlerin haklarını ihlal etmektedir.

Disiplin cezası alan hekimlerin taban ek ödemesinin kesileceğine yönelik düzenleme yeniden getirildi

Yönetmeliğe göre personelin disiplin cezası alması, taban ek ödemesinin de kesilmesine yol açmaktadır. Bir başka ifade ile hekime bir eylem nedeniyle, birden fazla ceza tesis edilmektedir. Disiplin durumunun taban ek ödemesinin belirlenmesinde rol oynaması, “ikinci ceza” niteliğindedir.

Disiplin cezasını gerektiren eylemler ve bunların karşılığında verilebilecek olan disiplin cezaları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda gösterilmiştir. Bu cezalar arasında, ek ödeme kesintisi yer almamaktadır.

Geçmişte yapılan buna benzer düzenlemeler Danıştay kararları ile hukuka aykırı bulunmuştur. Bu kararlarda; herhangi bir disiplin cezası alanlara ayrıca bir de aylıktan kesme cezası niteliği taşıyan şekilde belli bir süre hiç ek ödemeden yararlandırmama veya ek ödeme tutarından kesinti yapılması yoluna gidilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, zira disiplin cezasına konu eylemler için uygulanacak yaptırımın mevzuatta belirlenmiş olup idari düzenlemeyle disiplin cezasının yanında aynı eylemden dolayı bir de gelir mahrumiyetine yol açacak biçimde düzenleme getirilmesine olanak tanıyan bir yetkinin idareye tanınmadığı ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin dayanağı olan 209 sayılı Kanun’da da, disiplin cezasının taban ek ödemesinin kesilmesine yol açacağına yönelik düzenlemeleri yer almakta ise de, bu düzenlemeler Anayasa’ya aykırıdır.

Nitekim Anayasa’nın 128. maddesinin 2. fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin ve bu kapsamda yer alan sağlık personelinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin diğer özlük işleri kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır. (AYM, E. 2022/102, K. 2023/154, 13/9/2023)

Anayasa’nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır. Bu bağlamda döner sermaye ek ödemesi mülkiyet hakkı kapsamındadır.

Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan personele yapılacak ek ödeme oranının belirlenmesinde disiplin durumunun gözetilmesini öngörmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama getirmektedir.

Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.

Anayasa’nın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesinde, bu hakkın sadece kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Disiplin cezası alan personele taban ek ödemesinin yapılmamasında herhangi bir kamu yararı olmadığı gibi, bu kuralın uygulanması sağlık çalışanlarının gelirlerinin büyük bir kısmından mahrum bırakılmaları sebebiyle motivasyonu düşürecek, sağlık hizmetinin niteliği de olumsuz etkilenecektir.

Yanı sıra ek ödeme yapılırken personelin disiplin durumunun dikkate alınmasının zaten farklı bir disiplin cezasına çarptırılan kişi bakımından aynı fiilden dolayı yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesini ihlal edeceği, disiplin cezalarının varlığı hâlinde bunların kesinleşmesinin beklenmesinin öngörülmediği, disiplin cezalarına karşı yargı yoluna başvurma imkânı getirilmişken bunun sonucu beklenmeden ek ödemeden mahrum bırakılmanın etkili başvuru hakkının özüne dokunacağı da açıktır.

Ek ödeme yönetmeliği yargıya taşındı

İlk günden bu yana itiraz ettiğimiz,

Üst hukuk normlarında yer almamasına rağmen, mesai dışı çalışma gibi bir uygulamanın ve başhekimin bu konudaki düzenleme yetkisinin Yönetmelikle getirilmesi,

Ek ödemenin personele fiilen katkı sağladığı sürece verilecek olması,

7 günü geçen hastalık izinlerinin çalışılmış günden sayılmaması,

Heyet raporlarının çalışılmış günden sayılması için hakem hastane onayından geçme zorunluluğu,

Yurt dışı kongre günlerinin çalışılmış günden sayılmaması,

Disiplin durumunun taban ek ödemesinde kesintiye neden olması,

gibi düzenlemeler ve dayanak 209 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin Anayasa Mahkemesi’ne taşınması talebimizle birlikte Danıştay’da dava konusu edilmiştir.